求职者与用工企业未签合同是劳动关系还是劳务关系

 【案情回顾】原告受雇到被告经营的肉食加工厂加工肉食，双方口头约定月薪300.00元，没有签订书面合同，也没有约定雇佣关系时间、工伤保险、工作证等方面事宜。原告在加工香肠搅肉时，搅进的肉出一半返一半，原告停下机器往出抠肉，一起工作的张某以为原告抠完了，便打开搅肉机开关，搅肉机把原告左手环指末节轧成离断伤，中指开放性骨折，食指末节开放性外伤，住院21天，发生医疗费1920.20元（被告已支付）。双方就赔偿的问题未达成协议，原告诉讼来院，要求被告赔偿25,016.00元。被告主张应按工伤保险条例部分赔偿。

　　【案情分析】此案原、被告之间口头达成的雇佣合同，没有签订书面合同，也没有约定雇佣关系时间、工伤保险、工作证等方面事宜，因此双方系劳务关系，而不是劳动关系，应当按照劳务关系予以调整。原告作为被告的雇员负责搅肉工作，工作中理应按操作规程进行，在搅肉机工作中出现问题时应当及时请示雇主处理，原告在没有请示雇主找专业人员排除故障的情况下，擅自用手从搅肉机中抠肉，存在违章操作行为，应负事故的次要责任；被告做为雇主，必需负责所雇佣人员的人身安全，对雇员的工作予以监督指导，由于被告的监督指导不到位，原告用手从搅肉机中扣肉，雇员张洪艳擅自打开搅肉机电源开关，导致原告损害后果的发生，对此事故被告于桂英应承担主要责任。

　　依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”；第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”；第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律》若干问题的解释第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”；第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”；第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

　　受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”；第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”；第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”；第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”；第三十五条：“本解释所称”城镇居民人均可支配收入“、”农村居民人均纯收入“、”城镇居民人均消费性支出“、”农村居民人均年生活消费支出“、”职工平均工资“，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”的规定。

　　【律师提醒】现实生活中，由于种种原因，劳动者与用人单位之间不签订书面劳动合同而发生劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第（2）项明确规定，“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，属于《劳动法》第2条规定:“ 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该项规定实际上就是关于事实劳动关系的规定。因此，此案中的原、被告之间的法律关系应劳动关系，应当适用《劳动法》和《企业职工工伤保险条例》予以调整；

　　另一种意见认为，此案中的被告于桂英经营的木屋肉食加工厂在人员使用上只是临时性雇工，不签订书面劳动合同，该企业在人员的使用和企业经营上不具有长其稳定的性质，此案原、被告之间口头达成的雇佣合同，没有签订书面合同，也没有约定雇佣关系时间、工伤保险、工作证等方面事宜，因此双方系劳务关系，而不是劳动关系，应当按照劳务关系予以调整，依据《民法通则》和最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。

　　劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工或员工（以下统称职工）。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。

　　劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范；而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、记过失单、降职等处分；劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。在支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。在劳动关系与劳务关系发生交叉时，根据劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》指出：派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持者劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

　　综上所述，此案原、被告的争议主要焦点是“劳务关系”执行《民法通则》和最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还是“劳动关系”执行《劳动法》和《保险条例》的问题。案件中的被告只是一个个体经营的肉食加工点，规模较小，不具备长期稳定的特征，人员的雇佣形式，也不是长期稳定的局面。法院认为，原、被告之间口头达成的雇佣合同，没有签订书面合同，也没有约定雇佣关系时间、工伤保险、工作证等方面事宜，因此双方系劳务关系，而不是劳动关系。这也正体现出了合议庭经全面审查案件的事实，一致认为此案属劳务关系的根本所在，是符合我国保护受害者合法权益的立法精神的，如果从另一个角度，劳动关系的角度看，被告无法长期保证受害者的合法权益。

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